A PRESENÇA DA LEGIONELLA E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS NO BRASIL
Mirian Gonçalves Dilguerian
[1]
Procuradora do Estado de São Paulo. Pós-graduada em direito constitucional,
mestre e doutora em direitos difusos e coletivos. Autora de diversos artigos e
livros jurídicos, como “A síndrome do Edifício Doente: Responsabilidade civil
da Municipalidade diante do Estatuto da Cidade” e “O Mal dos Legionários:
diálogo entre o direito ambiental e o direito sanitário.”
A Legionella é uma bactéria (elemento da flora), cujo habitat é a água e sua propagação é
feita pelo ar. Ela pode causar prejuízo à saúde e vida do ser humano.
Portanto, ao mencionar Legionella não se está falando de algo simples, mas complexo, que
envolve: bactéria (elemento da biota), água, ar, saúde/vida e ser humano. Todos
estes bens referem-se ao meio ambiente e ao direito à saúde.
É dever do Poder Público prover as condições
indispensáveis de saúde, que é um direito fundamental do ser humano, além de controlar
e fiscalizar as ações que visem à sua consecução. Ainda, é dever do Poder
Público defender e preservar o meio ambiente, de modo que as presentes e
futuras gerações possam ter uma vida digna, com qualidade.
Todos estes bens anteriormente identificados são
importantes, formam a cadeia da vida e estão sempre presentes, impulsionando ou
participando, de maneira direta ou indireta, na roda da história.
Pois bem, este tema não se restringe a um ramo
específico do Direito, mas a vários ramos e o trabalho que aqui se fará será o
de conjugá-los e torná-los compreensíveis, harmônicos.
O Direito é uma ciência humana e possui uma série de
definições, mas para esta finalidade, a que melhor se amolda é aquela que
disciplina que:
“ Direito é o conjunto de normas que objetivam
regulamentar o comportamento das pessoas na sociedade. Essas normas são
editadas pelas autoridades competentes e prevêem, em caso de violação, a
imposição de sanções por órgãos do Estado.”[1]
Para melhor compreender o Direito, é possível utilizar,
figurativamente, a imagem de uma árvore, cujas raízes e o tronco simbolizariam
o Direito Constitucional, de onde é extraída a seiva, a força do Direito e os galhos
seriam os demais ramos desta ciência, como: direito civil, do trabalho,
previdenciário, sanitário, ambiental, administrativo, etc.
Como visto, é dever do Estado promover a saúde e
proteger o meio ambiente e é direito do cidadão ter garantida uma vida saudável
e digna, com equilíbrio ecológico. Mas, a sociedade também tem o dever de
defender o meio ambiente para proteção da presente e futuras gerações.
Assim, o Direito Constitucional, por meio da
Constituição Federal Brasileira, que suporta os demais ramos do Direito,
estabelece em seus artigos 196 e 197, o direito à saúde, e, em seu artigo 225,
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Referidos artigos disciplinam, in verbis[2]:
Art. 196. A saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as
ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da
lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.
Art. 225. Todos têm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.
Estes artigos dão o sustentáculo para o estudo do
presente tema.
É cediço que o artigo 225 da Constituição Federal é o
fundamento imediato do direito ambiental.
Por sua vez, a Lei 6938/81, que é a Lei da Política Nacional
do Meio Ambiente, tem como objetivo a compatibilização do desenvolvimento
econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do
equilíbrio ecológico (art. 4º, I,). Isto deve servir de parâmetro para a
interpretação das limitações administrativas, que visam à proteção do interesse
público nesta seara. Demais normas legais e resoluções, especialmente do
CONAMA, além de princípios, formam este ramo novo do Direito.
Os artigos 196 e 197 da Constituição Federal
fundamentam imediatamente o direito sanitário. Estas regras foram
regulamentadas pela Lei 8080/90[3],
conhecida como Lei Orgânica da Saúde. Ainda, neste ramo, possui suma
importância a Lei 6437/77, que
trata das sanções administrativas, e quanto a questão da água e do saneamento
básico, pode-se indicar a Lei 11.445/2007 (Lei da Política Nacional de
Saneamento Básico) e a Portaria GM/MS 2914/2011, que trata da vigilância da
qualidade de água para consumo humano e potabilidade; dentre outras regras e
princípios afetos.
O artigo 2º da Lei 8080/90 é considerado o fundamento
para a expedição da Portaria GM/MS 3523/1998
e mediatamente a expedição da Resolução nº 09/2003 da ANVISA. Isto porque a
própria Portaria em seu artigo 2º também indica a necessidade de ser realizado
estudo técnico, o qual foi implementado com a expedição da Resolução nº 09
ANVISA.
A Resolução nº 09 se liga a Legionella, porque cuida da
evolução do conhecimento científico da qualidade do ar, que é o meio
pelo qual ela se prolifera.
A Portaria e a Resolução, vale dizer, são atos
administrativos formalizados pela Administração Pública, que tem o poder-dever
de lançá-los. A Constituição Federal
traça, em seu artigo 37, os princípios da Administração Pública, e incumbe, em
seu artigo 87, aos Ministros de Estado, no caso ora examinado, expedir
instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.
A Lei nº 8080/90[4]
foi regulamentada por meio de atos administrativos, proveniente do Poder
Público: especificamente pela Portaria GM/MS 3523, que se reporta à
instrumentos técnicos, que foram colocados no mundo jurídico pela Resolução nº
09 da ANVISA.
Neste caso, por se tratar de
lei ligada à saúde, é do Ministro da Saúde a incumbência de sua regulamentação (artigo
87, CF). Em outras Pastas Governamentais e âmbitos de governo, a regulamentação
cinge-se à competência da autoridade pertinente, em consonância com a
legislação de regência.
Melhor explicando, levando a cabo a sua competência de
regulamentar a Lei 8080/90, o então Ministro da Saúde expediu a Portaria GM/MS
3523/1998, que em seu artigo 2º, traz a determinação (necessidade de
implementação) de expedição de um
Regulamento Técnico a ser elaborado por aquela própria Pasta, no que tange à medidas específicas referentes a padrões de
qualidade do ar em ambientes climatizados, no que diz respeito à definição de
parâmetros físicos e composição química do ar de interiores, a identificação
dos poluentes de natureza física, química e biológica, suas tolerâncias e
métodos de controle, bem como pré requisitos de projetos de instalação e de
execução de sistemas de climatização. Este Regulamento Técnico é o estampado na Resolução 09/2003, da ANVISA.
A ANVISA é a Agência
Nacional de Vigilância Sanitária, autarquia
que foi criada para proteger a saúde do cidadão, por meio do controle
sanitário da produção e comercialização de produtos e serviços submetidos à
vigilância sanitária, dentre outras atribuições.
É uma autarquia vinculada ao
Ministério da Saúde, que promove agenda regulatória, audiências e consultas
públicas, contando com câmaras setoriais, conselho consultivo e câmaras
técnicas. Estas câmaras técnicas são formadas por membros da comunidade
científica, que dão suporte e assessoria às decisões técnicas tomadas pela
Agência.
Os atos da ANVISA
revestem-se do poder de polícia sanitária, com a imperatividade que lhe é
garantida. E, por meio deste poder de polícia sanitária e através de uma de
suas câmaras técnicas gerou a Resolução nº 09.
O ato administrativo[5]
como ato jurídico tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos. É de rigor figurar no ato administrativo a finalidade
pública.
A imperatividade é o atributo do ato administrativo
que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução. O ato deve ser
cumprido ou atendido enquanto não retirado do mundo jurídico por revogação ou
anulação, porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a
presunção de legitimidade. O ato administrativo possui, ainda, os atributos de veracidade
e auto-executoriedade.
A escolha entre as modalidades de ato administrativo,
como portaria, regulamento, decreto ou resolução, dependem do seu conteúdo e da
autoridade que é competente para a sua realização.
Por poder de polícia entende-se o conjunto de
atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor
do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais. Portanto, ele
incide sobre bens, direitos e atividades.
Ao passo que o poder de polícia judiciária (v.g. Polícia civil) e de manutenção da
ordem pública (v.g. Polícia Militar)
atuam sobre pessoas.
O objeto do Poder de polícia administrativa é todo
bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em
risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, a regulamentação,
controle e contenção pelo Poder Público.
Portanto, a finalidade de todo e qualquer ato
administrativo, e assim da Resolução nº 09 da ANVISA, é a proteção do interesse
público.
Como ato administrativo, a Resolução nº 09 da ANVISA
possui as características da coercitividade e da imperatividade. Assim, a sua
não obediência implica na aplicação de sanções.
A ANVISA tem amplo poder de polícia, bem como poder
normativo nas áreas técnicas que demandam conhecimento especializado na
matéria. Esta autarquia representa o progresso no desempenho do poder de
polícia sanitária da União.
A Resolução nº 9 da ANVISA
traz padrões referenciais de
qualidade do ar interior em ambientes climatizados artificialmente de uso
público e coletivo.
Suas metas são:
1) Estabelecer critérios para informar a população sobre a qualidade do ar naqueles ambientes, cujo
desequilíbrio pode causar agravos à saúde dos seus ocupantes.
2) Instrumentalizar as equipes profissionais envolvidas no controle de qualidade do ar, no
planejamento, elaboração, análise e execução de projetos físicos e nas ações de
inspeção de ambientes artificialmente de uso público e coletivo.
Todas as regras desta resolução,que trazem conteúdo técnico
específico, devem ser seguidas, sob pena das cominações legais, diante de sua
imperatividade. Isto porque, o artigo 9ª da Portaria GM/MS nº 3523 à Resolução nº 09 ligado, aduz:
“ Art. 9º. O não cumprimento deste Regulamento Técnico
configura infração sanitária, sujeitando o proprietário
ou locatário do imóvel ou preposto, bem
como o responsável técnico, quando exigido, às penalidades previstas na Lei
nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, sem prejuízo de outras penalidades previstas
em legislação específica.”[6]
Assim, o proprietário ou locatário do imóvel ou
preposto, bem como o responsável técnico, quando não cumprirem a Portaria ou a
Resolução ficam sujeitos às sanções administrativas.
A Portaria, mesmo não precisando fazê-lo, lembra que
referidas pessoas podem estar sujeitas a outras penalidades previstas em outras
legislações, como a responsabilidade civil e criminal.
Entretanto, não somente as pessoas referidas no
mencionado artigo 9º podem ter que responder administrativa, civil ou
penalmente quando causarem danos a outrem em virtude de ação ou em determinados
casos em que a lei permite, omissão, ligadas à propagação da bactéria Legionella.
O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, traz
situações em que aquele que preconiza uma publicidade falsa a respeito de um
produto, pode vir a sofrer conseqüências jurídicas, inclusive criminais.
Ainda, quanto à responsabilidade penal, há que se ter
em mente que somente é crime aquilo que está devidamente delimitado em lei,
conforme estatui o artigo 1º do Código Penal[7].
Deste modo, analisando os vários tipos penais expostos
no Código Penal, pode-se, apenas
teoricamente, identificar alguns que poderiam ocorrer, diante de
determinados fatos concretos, neste tema, como os estampados nos artigos 171[8],
271[9] do
Código Penal. Quanto aos crimes contra as relações de consumo contidos no
Código de Defesa do Consumidor, pode-se citar os tipos contidos nos artigos 66[10],
67[11],
68[12] e
75[13].
Por seu turno, as infrações administrativas são
regulamentadas, como já foi mencionado, pela Lei Federal 6437/77 e pelos
códigos sanitários (estaduais e municipais).
A responsabilidade civil é disciplinada pelas regras
gerais contidas no Código Civil brasileiro, como também, tratando-se de
direitos difusos, na Lei da Ação Civil Pública. A indenização compreende danos
materiais e morais, os danos emergentes e lucros cessantes.
Ainda, estes ramos do direito (sanitário e ambiental)
contêm instrumentos que amparam a prevenção e os mais expressivos são a
educação e a informação.
A educação e a informação são instrumentos preventivos
pré-processuais de suma importância para suprimir a ignorância que impera na
sociedade brasileira quanto ao Mal dos Legionários. É também a porta para a
efetiva participação consciente desta mesma sociedade no sentido de evitar que
o equilíbrio ecológico seja rompido pela contaminação biológica, proporcionada
pela atuação humana, como é o caso da contaminação pela bactéria Legionella.[14]
Diante de todo o exposto, é possível apresentar as
seguintes recomendações:
-
escolha de plantas industriais ou residenciais de modo a prever que não haja
possibilidade da água ficar parada em condições propícias para a proliferação
da bactéria Legionella;
-
constante verificação da água em reservatórios públicos e particulares
(pesquisa da bactéria);
-
monitoramento especial em hotéis e hospitais, diante dos instrumentos e
equipamentos neles utilizados;
-
pesquisa, pelos médicos, por meio de exames, se a pneumonia a ser tratada é ou
não proveniente da contaminação pela bactéria Legionella;
-
inclusão da bactéria Legionella como
doença de notificação obrigatória
-
informação correta e acessível nos sítios oficiais na Internet sobre o Mal dos
Legionários, o que não há hoje. Verifica-se que inexiste a menção à Legionelose
ou ao Mal dos Legionários no site da
ANVISA, inclusive no que se refere às questões dos viajantes, como há na
Europa.
DILGUERIAN,
Mirian Gonçalves. Síndrome do edifício
doente: responsabilidade civil da Municipalidade diante do Estatuto da Cidade.
São Paulo: Letras Jurídicas. 2005.
DILGUERIAN,
Mirian Gonçalves. O Mal dos Legionários:
um diálogo entre o direito ambiental e o direito sanitário. São Paulo:
Juarez de Oliveira. 2010.
DIMOULIS,
Dimitri Dimoulis. Manual de Introdução ao
Estudo do Direito. São Paulo: Malheiros, 2003.
DINIZ,
Maria Helena. Compêndio de Introdução à
ciência do Direito. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Jurídico Atlas, 2007.
MEIRELLES.
Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
[2] Com os
destaques desta autora.
[3] As
regras contidas na Constituição Federal no campo do direito ambiental foram
profundamente inspiradas na Resolução 3044 da Organização Mundial de Saúde, na
8ª Conferência Nacional de Saúde e na 2ª Conferência Internacional de Saúde.
[4] O parágrafo único do artigo 3º da referida lei
diz respeito à saúde, especialmente às ações que se destinam a garantir às
pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
[5] Requisitos do ato administrativo:
a) Competência traduz-se na autoridade competente para proferir o
ato;
b) Finalidade é o interesse público a ser atingido.
c) Motivo/causa significa a situação do direito ou de fato que
determina ou autoriza a realização do ato administrativo.
d) Objeto é o contudo do ato.
e) Forma
é o seu revestimento exterior, ou seja,
por escrito.
[6] Com
destaques desta autora.
[7] “ Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
[8] “ Estelionato
Art.
171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a
cinco anos, e multa, (…).”
[9] “ Corrupção ou poluição de água potável
Art.
271 - Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a
imprópria para consumo ou nociva à saúde:
Pena
- reclusão, de dois a cinco anos.
Modalidade
culposa
Parágrafo
único - Se o crime é culposo:
Pena
- detenção, de dois meses a um ano.”
[10] “Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa,
ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade,
quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de
produtos ou serviços:
Pena
- Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a
oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena: Detenção de um a seis
meses ou multa.”
[11] “ Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe
ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena
Detenção de três meses a um ano e multa.”
[12] “ Art. 68. Fazer ou promover publicidade que
sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena
- Detenção de seis meses a dois anos e
multa:”
[13] “ Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer
para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na
medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da
pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o
fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos
ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.”
[14] “A Legionella
é um bom exemplo de organismo presente no meio ambiente por longo tempo, mas
que foi trazido ao contato com os humanos como resultado do desenvolvimento
tecnológico.(...).” Donald Armstrong, Johnatan Cohen (org). Infectious Diseases, vol 1 and
2, 1st. Publication, London
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